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專利文本的公開程度簡析
2009-05-18文/北京集佳知識產權代理有限公司 楊紅梅
發(fā)明創(chuàng)造是發(fā)明人知識和智慧的結晶，在沒有專利法之前，發(fā)明人的成果往往無償?shù)乇凰耸褂?，體現(xiàn)不出對發(fā)明人的尊重，大大地挫傷了發(fā)明創(chuàng)造的積極性。專利法的實行體現(xiàn)了對技術創(chuàng)新的尊重，專利法規(guī)定了專利權人對專利技術的獨占權利。專利權是一種獨占權，是對專利權人公開專利技術內容的鼓勵和回報。然而，專利權利的獲取和獨占是有要求的，除了履行一定的申請手續(xù)之外，還有一個很重要的要求就是專利的公開。換句話說，除了需要保密的專利之外，專利申請人必須通過專利技術的公開來獲取對專利技術的獨占。
根據(jù)專利法第26條第4款的規(guī)定，在專利申請文本中，應當對要求保護的技術方案進行充分的公開，充分的程度是使得本領域的普通技術人員能夠實現(xiàn)為準。大家都知道，專利申請的技術方案是由若干技術特征構成的，由此，對專利技術方案的公開程度的要求就演化成為要求作為技術方案的組成單元的每個技術特征能夠為本領域的普通技術人員實現(xiàn)。在專利法中，所謂本領域的普通技術人員是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域的所有的普通技術知識，能夠獲知該領域的所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗的手段和能力。通過本領域普通技術人員的這一定義可以看出，專利法對于充分公開的要求是相當寬松的。事實上，在現(xiàn)實生活中，基本上找不出滿足上述條件的普通技術人員。對于現(xiàn)實中的本領域普通技術技術人員而言，要實現(xiàn)達到專利法中規(guī)定的充分公開要求的專利技術往往會存在一定的難度。換句話說，達到專利法要求的充分公開的專利技術方案距離能夠實踐和應用的專利技術方案還有一定的距離，有時是很大的距離。
根據(jù)現(xiàn)有專利法實施細則第18條的規(guī)定，專利申請文本的說明書包括技術領域、背景技術、發(fā)明內容、附圖說明和具體實施細則這五部分，其中有關具體實施方式的要求是詳細寫明申請人認為實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選方式。可以看出，其中并未要求申請人寫出最佳的實施方式，而是只要寫出認為是優(yōu)選的方式即可，容許了專利申請人的保留。根據(jù)這一法律規(guī)定，專利申請人可以選擇將實施發(fā)明的基本方式以及/或者若干進一步的優(yōu)選方式寫入具體實施例，而對于真正能夠具有突出的實質性特點和顯著的進步的最佳方式，申請人可以作為技術秘密進行保留。這就是所謂的以最少公開換取最大獨占的專利申請策略。舉一個簡單例子來說:
在專利申請P1的技術方案中，進行某步驟所需的溫度條件的優(yōu)選范圍是例如10-500攝氏度，且通過發(fā)明人的進一步試驗和分析研究得出245攝氏度的溫度會產生預料不到的效果，最佳的實現(xiàn)溫度，而在專利申請中，申請人可能會選擇僅在說明書中公開10-500攝氏度的溫度范圍，而并不公開最佳溫度245度，而是將這一最佳實施方式作為技術秘密進行保留。這樣的公開程度本專業(yè)技術領域的普通技術人員可以實現(xiàn)，符合專利申請公開程度的相關要求。但是如果從以高效能應用這一技術方案的角度來講，該專利申請在溫度這一技術特征的公開上并非充分。
另外一個會影響到專利公開程度的因素是我國專利申請的先申請制度原則，即最先提交專利申請的人有權獲得這項專利申請的專利權。由此，為了盡早提出專利申請，很多專利申請往往只是一個大概的技術構思，一種理論上的實現(xiàn)，在具體的技術可行性等多方面缺乏成熟的思考，在此基礎上很難撰寫出充分完善的技術方案。
專利技術的公開程度不高為競爭對手使用專利技術設置了障礙，同時也可能為競爭對手帶來機會。還以之前的例子來說，如果專利申請人在專利文本中沒有記載溫度選擇的最佳技術方案，那么競爭對手就可能在該專利公開文本的基礎上通過進一步的實驗和分析獲得這一最佳溫度，然后針對該溫度申請另一專利P2。在此情況下，P2為P1的從屬專利，P2的實施要依賴于P1的實施，在未被許可的情況下，從屬專利P2使用之前的專利P1屬于侵權，同樣，P1的專利權人在未被許可的情況下，也不能使用P2，否則同樣會侵犯P2的專利權。這樣，雖然競爭對手的專利P2要依賴于P1，然而P2也會對專利權人的實際的應用會造成限制。因此，如果專利權人在專利文本中沒有將最佳實施方式寫入說明書中，很可能會給競爭對手帶來機會，競爭對手有可能會在專利權人的專利的基礎上進行研究和開發(fā)，挖掘出隱藏于其中的更佳的技術方案，找出超越的機會。
鑒于上述情況，對專利申請人而言，在申請專利時，除了考慮應當滿足專利法有關技術方案公開的規(guī)定的情況下，還應從專利后續(xù)的應用和競爭力等方面進行權衡，在技術公開和保留之間做出恰當?shù)木駬瘛?/span>
發(fā)明創(chuàng)造是發(fā)明人知識和智慧的結晶，在沒有專利法之前，發(fā)明人的成果往往無償?shù)乇凰耸褂?，體現(xiàn)不出對發(fā)明人的尊重，大大地挫傷了發(fā)明創(chuàng)造的積極性。專利法的實行體現(xiàn)了對技術創(chuàng)新的尊重，專利法規(guī)定了專利權人對專利技術的獨占權利。專利權是一種獨占權，是對專利權人公開專利技術內容的鼓勵和回報。然而，專利權利的獲取和獨占是有要求的，除了履行一定的申請手續(xù)之外，還有一個很重要的要求就是專利的公開。換句話說，除了需要保密的專利之外，專利申請人必須通過專利技術的公開來獲取對專利技術的獨占。
根據(jù)專利法第26條第4款的規(guī)定，在專利申請文本中，應當對要求保護的技術方案進行充分的公開，充分的程度是使得本領域的普通技術人員能夠實現(xiàn)為準。大家都知道，專利申請的技術方案是由若干技術特征構成的，由此，對專利技術方案的公開程度的要求就演化成為要求作為技術方案的組成單元的每個技術特征能夠為本領域的普通技術人員實現(xiàn)。在專利法中，所謂本領域的普通技術人員是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域的所有的普通技術知識，能夠獲知該領域的所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗的手段和能力。通過本領域普通技術人員的這一定義可以看出，專利法對于充分公開的要求是相當寬松的。事實上，在現(xiàn)實生活中，基本上找不出滿足上述條件的普通技術人員。對于現(xiàn)實中的本領域普通技術技術人員而言，要實現(xiàn)達到專利法中規(guī)定的充分公開要求的專利技術往往會存在一定的難度。換句話說，達到專利法要求的充分公開的專利技術方案距離能夠實踐和應用的專利技術方案還有一定的距離，有時是很大的距離。
根據(jù)現(xiàn)有專利法實施細則第18條的規(guī)定，專利申請文本的說明書包括技術領域、背景技術、發(fā)明內容、附圖說明和具體實施細則這五部分，其中有關具體實施方式的要求是詳細寫明申請人認為實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選方式。可以看出，其中并未要求申請人寫出最佳的實施方式，而是只要寫出認為是優(yōu)選的方式即可，容許了專利申請人的保留。根據(jù)這一法律規(guī)定，專利申請人可以選擇將實施發(fā)明的基本方式以及/或者若干進一步的優(yōu)選方式寫入具體實施例，而對于真正能夠具有突出的實質性特點和顯著的進步的最佳方式，申請人可以作為技術秘密進行保留。這就是所謂的以最少公開換取最大獨占的專利申請策略。舉一個簡單例子來說:
在專利申請P1的技術方案中，進行某步驟所需的溫度條件的優(yōu)選范圍是例如10-500攝氏度，且通過發(fā)明人的進一步試驗和分析研究得出245攝氏度的溫度會產生預料不到的效果，最佳的實現(xiàn)溫度，而在專利申請中，申請人可能會選擇僅在說明書中公開10-500攝氏度的溫度范圍，而并不公開最佳溫度245度，而是將這一最佳實施方式作為技術秘密進行保留。這樣的公開程度本專業(yè)技術領域的普通技術人員可以實現(xiàn)，符合專利申請公開程度的相關要求。但是如果從以高效能應用這一技術方案的角度來講，該專利申請在溫度這一技術特征的公開上并非充分。
另外一個會影響到專利公開程度的因素是我國專利申請的先申請制度原則，即最先提交專利申請的人有權獲得這項專利申請的專利權。由此，為了盡早提出專利申請，很多專利申請往往只是一個大概的技術構思，一種理論上的實現(xiàn)，在具體的技術可行性等多方面缺乏成熟的思考，在此基礎上很難撰寫出充分完善的技術方案。
專利技術的公開程度不高為競爭對手使用專利技術設置了障礙，同時也可能為競爭對手帶來機會。還以之前的例子來說，如果專利申請人在專利文本中沒有記載溫度選擇的最佳技術方案，那么競爭對手就可能在該專利公開文本的基礎上通過進一步的實驗和分析獲得這一最佳溫度，然后針對該溫度申請另一專利P2。在此情況下，P2為P1的從屬專利，P2的實施要依賴于P1的實施，在未被許可的情況下，從屬專利P2使用之前的專利P1屬于侵權，同樣，P1的專利權人在未被許可的情況下，也不能使用P2，否則同樣會侵犯P2的專利權。這樣，雖然競爭對手的專利P2要依賴于P1，然而P2也會對專利權人的實際的應用會造成限制。因此，如果專利權人在專利文本中沒有將最佳實施方式寫入說明書中，很可能會給競爭對手帶來機會，競爭對手有可能會在專利權人的專利的基礎上進行研究和開發(fā)，挖掘出隱藏于其中的更佳的技術方案，找出超越的機會。
鑒于上述情況，對專利申請人而言，在申請專利時，除了考慮應當滿足專利法有關技術方案公開的規(guī)定的情況下，還應從專利后續(xù)的應用和競爭力等方面進行權衡，在技術公開和保留之間做出恰當?shù)木駬瘛?/span>
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